Rechtslage :
Wann wird Influencer-Marketing zu Schleichwerbung?

Der Berliner Medienrechtler Jan O. Baier erklärt, was Influencer und ihre Auftraggeber wissen müssen.

Text: Jan O. Baier

W&V-Autor Jan O. Baier ist Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht.
W&V-Autor Jan O. Baier ist Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht.

Das in Deutschland unter dem Schlagwort "Schleichwerbung" behandelte Platzieren von Produktnamen oder Marken in Filmen ist seit längerem bekannt. Auch der Einsatz von Prominenten als sog. Markenbotschafter ist kein neues Phänomen mehr. Als Beispiel für modernes Influencer-Marketing gelten das Erstellen von kommerziellen Inhalten bspw. auf Social-Media-Plattformen wie Instagram oder Snapchat sowie auf Video-Portalen wie Youtube.

Influencer erhalten für diese Art der Produktplatzierungen in der Regel eine Gegenleistung der beworbenen Marke in Form von Geld, Produkten oder auch Rabatten – in den seltensten Fällen werden diese Werbemaßnahmen jedoch auch korrekt als solche bezeichnet.

Es stellt sich demnach die Frage, wie die Kennzeichnung der Produktplatzierungen von Influencern ausgestaltet sein muss, um nicht als Schleichwerbung eingeordnet zu werden. Diese Frage sollte sowohl Influencer selbst als auch werbetreibende Unternehmen beschäftigen. Denn nicht selten ist bei Missachtung der Regelungen mit Abmahnungen, Schadensersatzklagen und Bußgeldern zu rechnen.

Was genau ist eigentlich Schleichwerbung?

Das Phänomen "Schleichwerbung" ist per se nicht neu. Rechtliche Anknüpfungspunkte bestehen daher auch im Bereich des Influencer-Marketings. Ausgangspunkt ist unter anderem § 5a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), der die Irreführung durch Unterlassen regelt:

Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Dies ist die klassische Definition unerlaubter Schleichwerbung.

Der Paragraph zielt insbesondere auf eine klare Trennung von journalistischen und kommerziellen Inhalten (Trennungsgrundsatz). Dem Verbraucher muss zu jedem Zeitpunkt klar sein, ob es sich um eine persönliche Empfehlung des jeweiligen Influencers handelt oder aber um einen Werbepost, für welchen der Influencer eine materielle oder monetäre Gegenleistung erhält.

Diese Pflicht zur Kenntlichmachung kommerzieller Inhalte zur Einhaltung des Trennungsgrundsatzes findet sich ebenfalls im Rundfunkstaatsvertrag (§§7, 58), im Telemediengesetz (§ 6 Abs.1 Nr. 1) sowie im Pressekodex (Ziffer 7).

Der Werbeblock in Radio und Fernsehen wird daher stets mit einem sog. Werbetrenner eingespielt, um dem Zuschauer den Unterschied zwischen Sendung und Werbung eindeutig kenntlich zu machen. Ähnliches gilt für Produktplatzierungen im Programm: Diese müssen ebenfalls eindeutig mittels Einblendung gekennzeichnet werden.

Sowohl für Produktplatzierungen im Fernsehen als auch für die Einblendung des Werbeblocks gibt es bereits eine gefestigte Rechtsprechung sowie eine entsprechende Übung in der Kennzeichnung. Dies gibt es so allerdings noch nicht im Social-Media-Bereich.

Für Influencer-Fans kann ein vermeintlicher Werbepost aufgrund fehlender Kennzeichnung daher schnell wie ein "echter", redaktioneller Beitrag aussehen. Bereits das bloße Unterlassen der Kenntlichmachung einer Werbeleistung kann als Schleichwerbung eingestuft werden. Betroffenen Influencern oder Unternehmen drohen daher Schadensersatzklagen und Unterlassungsklagen von Wettbewerbern der beworbenen Marken sowie Abmahnungen durch Verbraucherschützer und Wettbewerbsbehörden.

Wer haftet bei Verstößen des Influencers?

Das rechtliche Hauptrisiko liegt beim Influencer selbst. Wegen der möglichen Verstöße gegen Gesetze und Richtlinien können nämlich die zwischen Influencer und Unternehmen abgeschlossenen Verträge gemäß §§ 134, 138, BGB wegen Sitten- oder Gesetzesverstoßes nichtig sein. Der Influencer hat damit gar keine rechtlichen Ansprüche mehr gegen das Unternehmen, weder auf Bezahlung noch auf Unterstützung in gerichtlichen Prozessen, Abmahnungsverfahren etc.

Alternative: #sponsoredby statt #Anzeige?

Um nach sich ziehende rechtliche Schäden zu vermeiden sowie den werblichen Charakter eines bezahlten Beitrags zwecks Imagegründen auf ein Minimum zu reduzieren, untertiteln viele Influencer ihre Posts daher mit dem Zusatz "#sponsored" oder "#sponsoredby". Doch ist diese Alternative auch gesetzeskonform?

Hintergrund: Zahlreiche Kommentare zum Thema Influencer-Marketing verweisen auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) von 2014, in welchem festgestellt wurde, dass die Bezeichnung "sponsored by" nicht ausreicht, um den kommerziellen Charakter einer Produktplatzierung dem durchschnittlichen Verbraucher deutlich zu machen. Die Richter urteilten u.a., dass der Begriff "sponsored by" nicht jedem Verbraucher ausreichend geläufig sei, um ihn mit der deutschen Begrifflichkeit "Werbeanzeige" sinngemäß zu übersetzen.

Online-Nutzer können diese Art der Argumentation nur bedingt nachvollziehen, da in der Social-Media-Welt Anglizismen sowie englische Markennamen wie Facebook oder Snapchat an der Tagesordnung sind. Mehr noch: Gerade die junge Generation, die Zielgruppe des Influencer-Marketings schlechthin, lernt das Social media-eigene Vokabular wie like, dislike, post, chat, upload, Button nahezu parallel zur deutschen Sprache. Da es gerade auf den durchschnittlichen User des in Frage stehenden Mediums ankommt, sind diese Aspekte bei der rechtlichen Bewertung des Influencer-Marketings deutlich hervorzuheben und zu berücksichtigen. Es bleibt abzuwarten ob die Rechtsprechung diese Tendenzen erkennt und zukünftig aufgreift: Nach derzeitigem Stand jedoch liefert die Bezeichnung "sponsored by" jedenfalls noch keine grundsätzlich gesetzeskonforme Alternative zur herkömmlichen "Anzeige".

Insbesondere durch die anhaltende Diskussion um das "sponsored by" und deutlich strengere Anforderungen an entsprechende Regeln außerhalb Deutschlands rückt das Thema Schleichwerbung im Rahmen der Produktplatzierung in den sozialen Medien verstärkt in die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit.

Influencer und werbetreibende Unternehmen sehen sich mit der Herausforderung konfrontiert, einen Mittelweg zwischen einer gesetzeskonformen Kenntlichmachung von Werbung sowie dem Wirken der Werbekampagne zu finden. Denn um diese zu gewährleisten und damit den Nutzen aus der Influencer-Kampagne ziehen zu können, versuchen Influencer und Unternehmen häufig, die zu eindeutige Bezeichnung "das ist Werbung" zu umgehen. Die Gefahr eines Reputationsverlusts durch ein publik werden von Schleichwerbung ist jedoch groß.

Möglichkeiten der Kennzeichnung von Werbeinhalten neben der klassischen #Anzeige oder #Werbung könnten etwa wie folgt lauten:

  • on behalf of / im Auftrag von
  • mit freundlicher Unterstützung von
  • unterstützt durch Produktplatzierungen

Außerdem stellt sich die Frage nach der genauen Platzierung des Hinweises: In der Regel genügt die Werbekennzeichnung in der Bildunterschrift. An dieser Stelle sollte sich der Influencer jedoch an den Vorgaben des Unternehmens zur Produktplatzierung orientieren. Je detaillierter diese ausfallen, desto deutlicher sollte der Hinweis auf die Marke ausfallen. In Ausnahmefällen kann die Bezeichnung daher auch in der Überschrift des Beitrags stehen.

Fazit

Welche Formulierung sich durchsetzt, wird auch von der Häufigkeit der Nutzung durch Influencer abhängen. Das wirtschaftliche Risiko des Reputationsverlustes und das rechtliche Risiko von Abmahnungen müssen dabei von werbetreibenden Unternehmen gegen die jeweilige Reichweite des gewählten Influencers abgewogen werden.

Es ist dabei nicht auszuschließen, dass eine inflationäre Verwendung der Bezeichnung "sponsored by" von Influencern unter Umständen sogar zu einer rechtlichen Durchsetzung dieser Begrifflichkeit als Synonym für "Werbeanzeige" beitragen könnte. Zwar ist dies Influencern und Unternehmen aus rechtlicher Sicht derzeit nicht anzuraten, dennoch könnte ein offensiver Umgang mit dem Thema sogar einen erweiterten Werbeeffekt und gleichzeitigen Reputationsgewinn herbeiführen.

Abschließend ist festzustellen, dass von verbotener Schleichwerbung nur dann auszugehen ist, wenn der Influencer tatsächlich einen kommerziellen Zweck mit der Produktbesprechung bzw. -platzierung verfolgt, d.h. der Zweck der Produktplatzierung muss auf die Absatzförderung gerichtet sein. Influencer, die lediglich "Fans" bestimmter Produkte sind und ohne kommerzielle Absichten redaktionelle Beiträge posten, verstoßen nicht ohne Weiteres gegen den Trennungsgrundsatz von redaktionellen und kommerziellen Inhalten und fallen damit nicht unter das Verbot der Schleichwerbung.


Autor:

Jan O. Baier

Jan O. Baier ist Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht in Berlin und Partner der Kanzlei Schürmann Wolschendorf Dreyer. Seie Beratungsscherpunkte liegen im Urheber- und Medienrecht, Presserecht, gewerblicher Rechtsschutz (IP), Wettbewerbs-, Datenschutz- und IT-Recht.